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Processo penal: Professor Airto Chaves Junior produz artigo sobre inviolabilidade de domicílio

25/07/2016

O advogado criminalista e Professor de Direito Penal da Escola do MP, Airto Chaves Junior e a advogada Priscila Portella Coutinho produziram artigo que analisa os direitos de não ser cerceado de sua liberdade e de não ter seu domicílio violado, salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas. Confira:

 

A prisão decorrente de mandado e a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio

 

Por Airto Chaves Junior e Priscila Portella Coutinho

 

Propomos analisar aqui dois institutos de ordem processual penal de natureza constitucional que se manifestam na forma de: o primeiro deles é o direito de não ser cerceado de sua liberdade, salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas; o segundo, o direito de não ter seu domicílio violado, a exceção, também, das situações previstas no mesmo dispositivo constitucional de que trata desta garantia. 

Pois bem. O motivo da reflexão conjunta desses dois institutos parte da seguinte dúvida: poderia os policiais ingressar em domicílio alheio (sem que estivesse presente qualquer exceção constitucional) para dar cumprimento de mandado de prisão? Ou, de outro modo: o mandado de prisão serve como se mandado de busca e apreensão fosse?

Talvez a melhor maneira de confrontarmos a dogmática das restrições dos direitos e liberdades consagradas constitucionalmente seja fazermos uma aproximação entre ambos os institutos tendentes a permitir um lastro dogmático comum. Então, para chegar à resposta adequada, necessária uma avaliação apartada do direito a locomoção e da garantia à inviolabilidade de domicílio:

O art. 5º, LXI, da CRFB/88, garante o direito de não ser preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competenteA exceção ficaria para os casos de transgressão militar ou de crime propriamente militar, definidos em lei.

O dispositivo em questão recebe complementação do art. 283 do Código de Processo Penal, objeto de reforma promovida pela Lei 12.403/2011: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

A “ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária” de que tratam a norma constitucional do o Código de Processo Penal recebe o nome de Mandado de Prisão (CPP, art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado).

De outra parte, a inviolabilidade de domicílio, está prevista no art. 5º, XII, da CRFB/88: “Art. 5º, (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”.

O texto constitucional traz, então, a garantia (individual) de que ninguém terá seu domicílio violado. Por ser o referido dispositivo regra que trata de direitos fundamentais, o seu próprio texto contempla as exceções que acabam por relativizar referido direito. Assim, é possível se violar licitamente o domicílio nas seguintes hipóteses:

 

  1. Durante a noite:

              a): Com o consentimento do titular do direito;

              b) Em caso de flagrante delito;

              c) Em caso de desastre, e

              d) Para prestar socorro.

  1. Durante o dia:

              a) Em todos os casos acima mencionados;

              b) Por determinação judicial.

 

Inicialmente, importa anotar que ambas as regras mencionadas, tanto aquela prevista no inciso LXI do art. 5º da CRFB/88 quanto a que encontra previsão no inciso XI se manifestam na forma de regras constitucionais.

De acordo com os autores que trabalham a hermenêutica constitucional, exige-se que seja feito exatamente aquilo que as regras contemplam, pois elas têm uma determinação de extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Conforme Alexy[1], “essa determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve”. Em miúdos, as regras possuem um mesmo caráter definitivo e não admitem qualquer ponderação (diferente, portanto, dos princípios).

Para Dworkin[2], “as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada: ou a regra é válida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e nesta hipótese em nada contribui para a decisão”. Então, as regras constitucionais possuem a subsunção como modo de aplicação: ou ela vale ou ela não vale. No primeiro caso, deve ser aplicada exatamente como está prevista; no segundo, deve ser necessariamente excluída para toda e qualquer apreciação para fatos futuros.

Não há dúvidas que ambos os incisos aqui analisados (XI e LXI, do art. 5º, da CRFB/88) se encontram em plena vigência. Igualmente, a aplicação de qualquer deles não afasta a incidência do outro, sobretudo, porque procura cada qual, garantir direitos que protegem bens jurídicos distintos: um a liberdade de locomoção; o outro, a inviolabilidade de domicílio.

A questão pode soar redundante e até ridícula, mas quando se diz que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (CRFB/88, art. 5º, XLI), é exatamente isso que se quer dizer. Não se admite, então, por exemplo, prisão para averiguação.

De igual modo, quando se lê que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (CRFB/88, art. 5º, XI), as únicas exceções admissíveis legalmente para violação de domicílio são aquelas contidas na própria norma.

Anotado isso, voltamos à dúvida que impulsionou a discussão: é lícita a incursão em domicílio (sem que esteja presente qualquer exceção constitucional) para dar cumprimento de mandado de prisão?[3]

Entendemos que não. E as razões são simples: não há qualquer margem de interpretação constitucional para se admitir que um mandado de prisão possa afastar a incidência da regra contida no art. 5º, XI, da CRFB/88. Como se verificou, não há ponderação possível em caso de regra constitucional que trata de direitos fundamentais.

Aliás, a própria norma infraconstitucional (CPP, art. 283, § 2º, objeto de reforma promovida em 2011 pela Lei 12.403) traz que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.

Alguns autores sustentam a possibilidade[4], invocando, sobretudo, o art. 293 do Código de Processo Penal:

Art. 293.  Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Parágrafo único.  O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

 

Grave erro. Veja-se aqui que o texto constitucional (CRFB/88, art. 5º, XI), diz uma coisa; a norma infraconstitucional (art. 293, do Código de Processo Penal – da redação original de 1941), em conflito com a primeira, diz outra. Não se precisa aqui, de um raciocínio hermenêutico profundo para se concluir qual dos dispositivos prevalece. Ainda assim, vale discorrer sobre o tema.

Guastini[5], por exemplo, anota que a explanação interpretativa pode se dar no campo abstrato (com a simples leitura do texto) e no campo concreto (por ocasião de uma controvérsia específica). Conforme o autor, pode ocorrer de uma primeira interpretação (N1) contradiga a norma constitucional; uma segunda (N2), por outro lado, esteja em plena conformidade com a Constituição. Evidentemente que, neste caso, qualquer intérprete deve eleger a posição que encontra consonância com o texto constitucional. A interpretação conforme a Constituição é aquela que se adéqua, se harmoniza a norma constitucional, elegendo-se, frente a duas possibilidades interpretativas, o significado que evite qualquer contradição entre a norma (seja ela qual for) e o conteúdo constitucional.

Então, é de se concluir que o art. 293, caput¸ e parágrafo único do Código de Processo Penal deve ser afastado para todos os efeitos.

Um argumento de reforço: caso o leitor não esteja plenamente convencido da não recepção do art. 293 do Código de Processo Penal, leve-se em conta que ao longo dos séculos de interpretação das leis, a jurisprudência elaborou algumas regras de aceitação generalizada para resolver as antinomias, pelo menos aquelas aparentes. O fruto desse trabalho jurisprudencial, a que não faltou suporte doutrinário, são os chamados critérios cronológico, hierárquico e da especialidade que são, em verdade, simples regras técnicas de solução de conflitos entre normas. [6]

Novamente, o art. 293 não suportaria ao filtro do critério cronológico, pois, como se sabe, é produtor da redação original do Código de Processo Penal (1941); a Constituição, por outro lado, foi promulgada em 1988. Por isso, a partir da entrada em vigor da nova constituinte, o art. 293 do Código de Processo Penal deve ser completamente ignorado (como se não existisse, não estivesse lá). É que a interpretação judicial da lei é sempre um juízo sobre a própria lei, reativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, ou seja, os significados que são compatíveis com as normas substanciais e com os direitos fundamentais por ela estabelecidos. Quando essa contradição é insanável, como no caso em apreço, é dever do juiz (ou Tribunal) declará-la inconstitucional. [7]

O Mandado de Prisão, portanto, não é medida autorizativa para se violar domicílio. Conforme o velho axioma da lógica popular, “uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa”. Os institutos não se confundem. Não se vê dentre as exceções previstas no art. 5º, XI, do texto constitucional a hipótese “em caso de pesar Mandado de Prisão contra o habitante”.

No plano doutrinário, vale a leitura da obra de Fernando da Costa Tourinho Filho. Conforme o autor[8], o cumprimento do mandado de prisão em domicílio somente é possível caso o morador autorize o ingresso naquele ambiente. assim, “se o mandado de prisão não vier acompanhado de uma autorização para entrada no domicílio e autorização judicial, os executores nada poderão fazer. Restará apenas, cercar a casa e providenciar a autorização judicial”. [9]

Cremos que interpretação diversa não é possível. Não se pode afastar a incidência da norma constitucional fazendo referência à norma infraconstitucional inconstitucional ou pior, norma não recepcionada constitucionalmente. Trata-se a inviolabilidade de domicílio de Direito Fundamental e que, portanto, deve ser levada a sério. Considerar legítima a incursão em domicílio (qualquer domicílio) sem que se tenha autorização judicial específica ao endereço onde se deve cumprir a medida é conferir “cheque em branco” em poder da agência de repressão a quem compete cumprir a ordem de prisão. E neste caso, confundem-se os institutos, viola-se a Constituição e ressuscita-se o art. 293 do Código de Processo Penal que há muito já foi (ou, ao menos, deveria ter sido) sepultado.

 

Airto Chaves Junior é doutorando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI) com Dupla Titulação pela Universidade de Alicante (UA), Espanha. É advogado criminalista; Professor titular do Curso de Graduação em Direito da Univali; Professor de Direito Penal da Escola do Ministério Público do Estado de Santa Catarina (EMPSC); Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Coautor do livro Para que(m) serve o Direito Penal? Uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social, publicado pela Lumen Juris. Email: oduno@hotmail.com.

Priscila Portella Coutinho é advogada em Santa Catarina. Email: ph_pri@hotmail.com.

 

[1] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 104.

[2] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.

[3] Veja-se que não se está tratando aqui de prisão em flagrante, contida nas exceções do art. 5º, XI, da CRFB/88, mas de prisão decorrente de Mandado.

[4] Guilherme de Souza Nucci, neste caso, sustenta que “(...) não há necessidade de autorização judicial específica para o arrombamento das portas e ingresso forçado no ambiente, que guarda o procurado, pois o mandado de prisão e a própria lei dão legitimidade a tal atitude” (In: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2013, p. 594).

[5] GUASTINI, Ricardo. La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo (s).  2. ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 56-57.

[6] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 45-46.

[7] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 219.

[8] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol. 3. 34. ed., rev. e de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: Saraiva, 2012, p 467.

[9] Na mesma linha de abordagem, apontam Távora e Alencar: “o mandado de prisão deve se fazer acompanhar por autorização judicial para o ingresso domiciliar. Não bastaria a mera ordem prisional para que o domicílio pudesse ser invadido. É essencial que a autoridade judicial especifique em que residência a diligência será realizada, cumprindo a exigência do art. 243, inciso I do CPP” (In: TÁVORA Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues C. de. Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. rev. ampl e atual. São Paulo: JusPODIVM, 2012.

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Sobre o autor


Airto Chaves Junior

Possui doutorado em Ciência Jurídica pelo Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí (Univali) na linha de pesquisa: Principiologia Constitucional e Política do Direito com Dupla Titulação na Universidade de Alicante/Espanha. É mestre em Ciência Jurídica pelo Programa de Pós-Graduação Strito Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí na linha de pesquisa: Produção e Aplicação do Direito - Sociedade; Área de Concentração: Fundamentos do Direito Positivo. Possui graduação em Direito também pela Univali (2004). É pós-graduado pelo Curso de Preparação para a Carreira do Ministério Público - Nível Aperfeiçoamento, em convênio da Associação Catarinense do Ministério Público e da Univali (2005). É advogado criminalista; Professor titular do Curso de Graduação em Direito da Univali nas disciplinas de Direito Penal e Direito Processual Penal; É Professor de Direito Penal da Escola do Ministério Público do Estado de Santa Catarina (EMPSC); Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC); Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Trabalho de Santa Catarina (Amatra 12); Professor de Direito Penal, Processo Penal e Prática Penal do "Morgado Concursos"; Professor de diversos Cursos de Especialização na área do Direito. É avaliador/parecerista de artigos submetidos para publicação na revista da "Facultad de Derecho y Ciencias Políticas" de la Universidad Pontificia Bolivariana, sede Medellín (ISSN 0120-3886); Revista Direito e Política (ISSN 1980-7791), do Programa de Pós-Graduação Strito Sensu da UNIVALI. Autor do livro Para que(m) serve o Direito Penal? Uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social , publicado pela Lumen Juris. Tem experiência em Direito, com ênfase em Criminologia, Direito Penal e Processual Penal.

Currículo Lattes (http://lattes.cnpq.br/7312645313945191)

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