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Análise do Gabarito da Prova Preambular objetiva do 41º Concurso do MPSC e sugestões de recursos

SUGESTÕES DE RECURSOS

PORTUGUÊS

Questão 10 – Solicitação de alteração de gabarito para VERDADEIRO

Segundo Cegalla, páginas 455 e 456, “Sendo o sujeito uma das expressões quantitativas a maior parte de, parte de, a maioria de, etc., seguida de substantivo ou pronome no plural, o verbo, quando posposto ao sujeito, pode ir para o singular ou para o plural, (...)”

“A maioria dos acidentes nas estradas de acesso ao Rio ocorrem em dias claros.”

“A maioria dos trabalhadores recebeu essa notícia com alegria.”

 Segundo Cegalla, p. 460, “Os pronomes de tratamento exigem o verbo na 3ª pessoa, embora se refiram à 2ª pessoa do discurso: Vossa Excelência agiu com moderação.”

CEGALLA, Domingos Paschoal. Novíssima gramática da língua portuguesa. 48. Ed. São Paulo: IBEP, 2009.

Segundo Sacconi, p. 368, “Coletivos partitivos (a maioria de, parte de, ...), seguidos de nome no plural, deixam o verbo no singular (concordando com eles), ou vão para o plural (concordando com o nome posposto a eles).”

“A maioria dos homens pagou/ pagaram o ingresso.”

Segundo Sacconi, p. 370, “Todos os pronomes de tratamento são de 3ª pessoa; portanto exigem o verbo nessa pessoa.”

“V.Exª acordou cedo hoje!”

SACCONI, Luiz A. Nossa gramática: teoria. 14. ed. São Paulo: Atual, 1990.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Questão 30 – Solicitação de alteração de gabarito para FALSO

Questão passível de recurso, já que a requisição administrativa pressupõe indenização apenas ulterior e se houver dano. Nesse caso, não pode ser considerada como utilização onerosa. A questão, diferente do gabarito divulgado (V), é FALSA.

DIREITO TRIBUTÁRIO

Questão 47 – Solicitação de anulação

( V ) O lançamento é um procedimento que identifica uma evasão anteriormente ocorrida. Por isso, a implementação da evasão ocorre anteriormente ao lançamento.

A expressão evasão não é adequada e a questão deve ser anulada.

De fato, o lançamento reporta-se à fatos anteriores, nos termos do art. 144 do CTN: “Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.”

No entanto, o lançamento tributário (“o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” – art. 142 do CTN) não está vinculado a “uma evasão anteriormente ocorrida” (redação da questão). Tome-se como exemplo o lançamento do IPTU ele ocorre em momento posterior ao que a lei considera a ocorrência do fato gerador. No entanto, não há qualquer “evasão anteriormente ocorrida”.

Do mesmo modo, em relação a todos os tributos lançados originalmente “de ofício” (art. 149 do CTN), como é o caso do IPVA.

Questão 49 – Solicitação de anulação

( V ) O valor de ICMS cobrado pelo vendedor do consumidor final é de propriedade do Estado, e não do comerciante, mesmo antes de seu repasse aos cofres públicos.

A própria sistemática do ICMS de créditos (nas compras) e débitos (nas vendas) torna a questão falsa. “O valor de ICMS cobrado pelo vendedor do consumidor final” não corresponde, necessariamente, ao valor devido ao Estado. Dependendo das alíquotas de compras e das demais operações do comerciante, como exportações, o valor devido ao estado (“ de propriedade do Estado”) pode ser distinto do “valor cobrado”, ou, ainda tendo valor a recuperar a título do ICMS (vide art. 155, § 2º, X, “a” da Constituição).

Não se pode confundir o “valor ... cobrado” com o valor devido de ICMS. O primeiro está representado/destacado na nota fiscal de venda ao consumidor. O segundo é apurado após o encontro de créditos e débitos do contribuinte vendedor.

Assim, não se pode afirmar que “o valor de ICMS cobrado pelo vendedor do consumidor final é de propriedade do Estado”.

De outro ângulo, sem fazer referência expressa, a questão está relacionada com a decisão do STJ (HC 399109 de 22/08/2018). No entanto o tema foi abordado na análise de um caso de direito penal e suas conclusões não podem ser extrapoladas para que surtam efeitos tributários.

Em verdade, as decisões do STF apontam para caminho distinto.  As decisões da corte constitucional não permitem confundir o contribuinte de direito, escolhido pelo ordenamento jurídico nos termos do princípio da legalidade, com o “contribuinte de fato”, expressão que adota o ângulo econômico/financeiro.

Tanto é que os consumidores imunes ao ICMS (art. 150, VI, a, da CF), suportam o efeito econômico do referido tributo, mesmo sendo imunes por não ser possível confundir o efeito legal com o econômico.  Neste sentido ver: AI 671.412 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 1º-4-2008, 2ª T, DJE de 25-4-2008; AI 736.607 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 16-8-2011, 2ª T, DJE de 19-10-2011; e, AI 518.405 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 30-4-2010.

Mais recentemente o tema voltou a pauta do STF (RE 608.872, rel. min. Dias Toffoli, j. 23-2-2017, P, DJE de 27-9-2017, Tema 342), que reafirmou a impossibilidade de confundir os efeitos jurídicos e econômicos: "A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para  a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido."

Assim, a assertiva deve ser anulada.

Por fim, a questão não deve tomar como verdadeira a tese defendida pelo órgão elaborador do concurso.

Questão 54 – Solicitação de anulação

( F ) Os Municípios não têm competência para definir o sujeito passivo do IPTU.

A questão é ambígua e deveria ser anulada.

A Constituição (art. 146, III, “a”) define que compete a lei Complementar a “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” O CTN, formalmente lei ordinária e materialmente Lei Complementar, regula o IPTU no art. 29 a 30. O art. 30 define que o “Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”. Assim, a competência para fixar o contribuinte do IPTU é do CTN.

Por sua vez, o Município pode estabelecer previsões de responsabilidade tributária (art. 128 do CTN). Ou seja, ele pode, por exemplo, estabelecer na lei municipal que o inquilino (terceiro relacionado indiretamente com a propriedade) seja responsável tributário pelo IPTU. Tal previsão não consta no CTN, mas pode ser legalmente prevista pelo Município.

Assim, considerando o narrado e que o termo “sujeito passivo”, utilizado na questão, abrange o contribuinte e o responsável tributário (art. 121 do CTN), a questão deve ser anulada.

DIREITO PENAL

Questão 70 – Solicitação de alteração de gabarito para VERDADEIRO

O critério do domínio funcional do fato é empregado para a responsabilização do agente que tem o controle sobre a atuação de um aparelho organizado de poder, como é o caso de uma organização criminosa.

Obs.: a assertiva está correta. A segunda forma de dominar o fato é o chamado domínio da vontade (Willensherrschaft) de um terceiro, que, por algum motivo, foi reduzido a simples instrumento para a prática do crime. As razões para esse domínio são essencialmente três: a) Coação; b) Erro; e c) Aparato Organizado de Poder (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. p. 26). Neste caso, “aquele que, servindo-se de uma organização verticalmente estruturada e apartada, dissociada da ordem jurídica, emite uma ordem cujo cumprimento é entregue a executores fungíveis, que funcionam como meras engrenagens de uma estrutura automática, não se limita a instigar, mas é verdadeiro autor mediato dos fatos realizados. Isso significa que pessoas em posições de comando em governos totalitários ou em organização criminosas ou terroristas são autores mediatos”. (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. p. 24-25).

Link: Obra de interesse para pedido de recurso da questão 70.

Questão 81 – Está bastante confusa e também pode ser objeto de recurso. Neste caso, ou mantém-se o gabarito (F) ou anula-se a assertiva.

O acometimento de doença mental acarreta a inimputabilidade do agente. A constatação do conteúdo e dimensão de seus efeitos é necessária, porém, para sua classificação como uma causa de exclusão ou diminuição da imputabilidade (e correspondente pena). Obs.: essa questão está um tanto confusa. No entanto, o erro dela aparece justamente na parte final que está entre parênteses. É que a imputabilidade penal é elemento da culpabilidade (culpabilidade como elemento do crime, não como limite de pena, pois, nesse último caso, a culpabilidade é avaliada dentre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP). Conforme Rogério Greco, tem-se a culpabilidade “como juízo de reprovação que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente, é um dos elementos integrantes do conceito tripartido de crime. Assim, concluindo pela prática da infração penal, afirmando ter o réu praticado um fato típico, ilícito e culpável, o juiz passará a aplicar a pena. Percebemos, portanto, que a condenação somente foi possível após ter sido afirmada a culpabilidade do agente. Agora, passando à fase seguinte, terá o julgador que encontrar a pena justa a ser aplicada. Logo no primeiro momento, quando irá determinar a pena-base, o art. 59 do Código Penal impõe ao julgador, por mais uma vez, a análise da culpabilidade.” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 17. ed. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2015, p. 632).

DIREITO CIVIL

Questão 138 – Solicitação de alteração de gabarito para FALSO ou anulação da questão

(    ) De acordo como o Código Civil, o menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.

GABARITO V

Com a alteração do art. 1520 do Código Civil pela Lei 13.811/2019, há discussões sobre os seus efeitos na legislação. Rolf Madaleno, em análise acerca do tema, aduz:

“Aparentemente, restaria um impasse diante da singeleza da Lei 13.811/2019, que se restringiu a alterar o artigo 1.520 do Código Civil e proibir o casamento de menores de 16 anos, nada referindo, por exemplo, acerca dos reflexos jurídicos dos artigos 1.517, 1.518, 1.519, 1.525, II, 1.537, 1.550, I e II, 1.551, 1.552, 1.553, 1.555, 1.560, § 1°, e 1.641, III do Código Civil, que incontestavelmente se encontram tacitamente derrogados diante do atual artigo 1.520 (Lei 13.811/2019), e do artigo 1.548, II, este também do Código Civil, que afirma ser nulo o casamento contraído por infringência de impedimento e impõe a decretação de nulidade, que inclusive é imprescritível, e pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público (CC, art. 1.549)”. [grifo nosso].

Assim, a questão apresentada deve ser alterada para F, ou alternativamente, anulada, em razão das divergências doutrinárias apresentadas em razão da alteração legislativa. 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Questão 167 – Solicitação de alteração de anulação da questão

(   ) Nos termos do Código de Processo Civil, pode requerer a tutela de urgência aquele que pretende antecipar um ou alguns dos efeitos que só alcançaria com o provimento final, possibilitando que o réu pleiteie a antecipação dos efeitos da tutela, de forma incidental, para assegurar direito seu em risco por conduta do autor e objeto de processo judicial, sem necessidade de pagamento de custas.

Há dois fundamentos pelos quais se entende que a questão deva ser anulada: a) a tutela de urgência compreende tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada. Assim, não pode o gênero estabelecer a premissa e, assim, fixar o conceito que é da espécie tutela antecipada (e não da tutela cautelar); b) o réu só pode pedir em reconvenção, instrumento que não se apresenta na questão, e que possibilitaria um pedido de tutela antecipada (e jamais em sede de contestação).

Questão 183 – Solicitação de alteração de gabarito para FALSO ou anulação da questão

(   ) Prescreve o Código de Processo Civil que, no caso de litisconsórcio passivo, se todos os réus se opuserem à realização da audiência de conciliação ou de mediação, o termo inicial para contestação será autônomo para cada um dos litisconsortes, que terá como termo inicial a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento de audiência.

Devem TODAS as partes, e nisso se inclui(em) o(s) autor(es) se opor à realização da audiência, e não somente todos os réus em litisconsórcio passivo.

ANÁLISES DAS QUESTÕES

Demais questões de Direito Tributário

45ª QUESTÃO: OK

( F ) Quando o Município não tiver legislação própria que trate do ISS, sua instituição, definição de base de cálculo e alíquotas, assim como a especificação da forma da respectiva cobrança, deve ser realizada com base na Lei Complementar Federal que regulamente este imposto.

Ok. A inexistência de norma específica municipal não é suprida pelas previsões do CTN, nos termos do art. 150, I da Constituição.

48ª QUESTÃO: OK

( F ) O ICMS é um imposto que pode ser diferenciado em razão da essencialidade, e por este motivo, as Administrações Tributárias podem conceder isenções a produtos ou serviços específicos.

A Constituição no art. 155, § 2º, inciso III prevê que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”.

Contudo, entendendo-se a expressão “Administração Tributária” como órgão arrecadador e não do poder legislativo, a questão é falsa. As isenções dependem de previsão legal (arts. 96 e 176 a 179 do CTN).

50ª QUESTÃO: OK

( V ) A tarifa não é cobrada do sujeito que não utilizar, de forma individualizada e efetiva, o serviço cujo custo deve ser suportado por este valor.

Ok. A questão trata de tarifa e ela remunera a contraprestação recebida.

52ª QUESTÃO: OK

( F ) O comerciante que adquire mercadoria para revenda não pode descontar o valor de ICMS incidente nesta operação do valor devido em decorrência das vendas por ele mesmo realizadas posteriormente.

Ok. A questão descreve o mecanismo tradicional do ICMS utilizado para alcançar a não-cumulatividade do tributo. O comerciante, ao adquirir mercadorias para revenda, obtém créditos que serão considerados na apuração do ICMS das vendas realizadas por ele. O que torna a questão falsa é a negativa contida na sentença: “não pode descontar o valor do ICMS”.

53ª QUESTÃO: OK

( F ) No ICMS devido em substituição tributária, o contribuinte é o sujeito passivo da obrigação tributária que recolhe o imposto devido pelo responsável tributário.

Ok. A afirmação correta é: Na substituição tributária o responsável tributário (terceiro com relação indireta com o fato gerador – arts. 121, II e 128 do CTN) recolherá o imposto devido pelo contribuinte (relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador – art. 121, I do CTN).

Demais questões de Direito Penal

QUESTÃO 65 – F (OK)

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que define o crime de tráfico, é um tipo de conteúdo variado porque contém vários verbos (núcleos), e por isso sua aplicação permite interpretação analógica.

Obs.: não se admite analogia em norma penal incriminadora. Foi a primeira dica do aulão, inclusive.

QUESTÃO 66 – V (OK)

Não é aplicável o art. 14, II, do CP à tentativa de sonegação tipificada no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, devido à existência de tipo subsidiário específico para a hipótese.

Obs.: os crimes do art. 2° da lei 8.137/90 são todos crimes subsidiários em relação aos crimes do art. 1° da mesma lei.

QUESTÃO 67 – F (OK)

O art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que tipifica a omissão no recolhimento de ICMS cobrado de terceiro, é aplicável ao imposto devido na substituição tributária, em que o responsável cobra o valor do contribuinte, mas não do imposto devido em nome próprio quando o contribuinte vende ao consumidor final, conforme entendimento dominante no TJSC, recentemente confirmado pela 3º Seção do STJ.

Obs.: os Ministros reuniram-se perante a 3ª Seção de julgamento do STJ (HC 399.109/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018) para prevenir divergência e uniformizar o entendimento entre as Turmas. Referido HC fora impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em favor do administrador de determinada sociedade contribuinte de ICMS e que, realizando a venda de mercadorias, declarou o ICMS próprio de alguns poucos meses, mas deixou de pagar. Considerando a descrição fática do acórdão, tratou-se de caso simples, sem envolvimento de fraude, nota fiscal inidônea ou outro tipo de situação de fato que pudesse influenciar na análise da tese.

Após o julgamento, foi pacificado o entendimento de que o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 é praticado pelo sujeito passivo da relação jurídica tributária que age, conscientemente, na inadimplência do ICMS próprio ou devido por substituição tributária.

QUESTÃO 68 – F (OK)

A especial finalidade da conduta (também denominada “dolo específico”) é um elemento subjetivo do tipo existente em alguns delitos materiais, mas não é compatível com os delitos formais.

Obs.: o dolo específico é plenamente compatível com crimes formais. No dolo específico, o agente possui uma especial finalidade de agir, também chamado de elemento subjetivo do tipo. Exemplo: crime de associação criminosa que é FORMAL (não depende de resultado naturalístico) e exige dolo específico, qual seja, a especial finalidade de "cometer crimes".

QUESTÃO 69 – V (OK)

Na legislação brasileira as consequências do erro evitável sobre os pressupostos fáticos de uma excludente de ilicitude são as mesmas do erro de tipo, e não as do erro de proibição.

Obs.: assertiva corretíssima. Basta a análise do art. 20, § 1º, do CP. Se o erro for evitável, mantém-se a punição por culpa, caso o crime preveja modalidade culposa. O erro de proibição não tem relação com os pressupostos fáticos da excludente, mas se o fato é (ou não) proibido pelo direito (potencial consciência de ilicitude do fato).

QUESTÃO 71 – F (OK)

Na proposta de aplicação imediata de pena (art. 76 da Lei n. 9.099/1995) a autor de crime de menor potencial ofensivo praticado com violência doméstica contra mulher, deverão ser incluídas medidas protetivas de urgência (art. 22 da Lei n. 11.340/2006), sempre que a vítima as solicitar.

Obs.: o dispositivo diz “sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem”.

QUESTÃO 72 – F (OK)

No caso em que o sujeito realiza a conduta e prevê a possibilidade de produção do resultado, mas não quer sua ocorrência e conta com a “sorte” para que ele não se materialize, pois sabe que não tem o controle sobre a situação implementada, se configura um exemplo de “culpa consciente” e não de “dolo eventual”, porque se o sujeito soubesse de antemão que o resultado iria ocorrer, provavelmente não teria atuado.

Obs.: resultado previsto e não querido afasta o dolo direto. Porém, se há consciência (previsão) de produção do resultado e dispensa “sorte” para que ele não ocorra, tem-se flagrante dolo eventual, e não culpa consciente. Isso porque, neste caso, o resultado não preocupa o agente (a lesão ao bem jurídico não importa). Na culpa consciente, o agente crê que conseguirá, com a sua habilidade, evitar o resultado previsto.

QUESTÃO 73 – F (OK)

No crime de falsa identidade (art. 307 do CP), cujo tipo prevê uma hipótese de “dolo específico”, é possível a desistência voluntária (art. 15 do CP) quando, apesar da realização da conduta, não se implementou a especial finalidade à qual estava orientada a conduta.

Obs.: o crime do art. 307 é formal (de consumação antecipada). Consuma-se o crime com a atribuição efetiva da falsa identidade, independentemente de atingir o especial fim de agir. Por esta razão, impossível iniciar a execução e desistir voluntariamente da dela.

QUESTÃO 74 – F (OK)

Conforme jurisprudência dominante no STJ, nos crimes de furto e roubo (arts. 155 e 157 do CP) a consumação do fato típico somente ocorre com a posse mansa e pacífica, o que não se verifica no caso de perseguição imediata do agente e recuperação da coisa subtraída.

Obs.: a questão deve ser avaliada a partir da súmula 582, oriunda do projeto 1.114, que teve por base um recurso julgado sob o rito dos repetitivos. O projeto de súmula foi relatado pelo ministro Sebastião Reis Júnior. O texto da súmula é o seguinte:

“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada."

QUESTÃO 75 – V (OK)

No crime contra o patrimônio em que a coisa é subtraída e a violência é praticada com a intenção de matar a vítima, sem que esta chegue a morrer, a conduta é tipificada como tentativa de latrocínio, e não como roubo consumado, nem como latrocínio consumado (art. 157 do CP), conforme definido pela jurisprudência dominante no STJ.

Obs.: assertiva em plena conformidade com a jurisprudência do STJ e também do Supremo.

Precedentes:

REsp 1525956/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015;

HC 185164/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015;

AgRg no HC 328575/RJ, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 13/10/2015;

AgRg no AREsp 483758/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 22/09/2015;

AgRg no AREsp 672486/ RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015;

AgRg no REsp 1394199/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 15/06/2015;

AgRg no REsp 1396162/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 23/02/2015.

QUESTÃO 76 – F (OK) – QUESTÃO DE PROCESSO PENAL

Nos crimes de menor potencial ofensivo, cuja ação é pública condicionada, se a representação foi apresentada na delegacia de polícia a vítima não precisa comparecer à audiência preliminar para a qual tenha sido intimada para ratificar o ato, sendo sua ausência interpretada como desinteresse em conciliar com a parte autora do fato.

Obs.: Lei 9.099/95:

Enunciado 117 do FONAJE: “ENUNCIADO 117 – A ausência da vítima na audiência, quando intimada ou não localizada, importará renúncia tácita à representação (XXVIII Encontro – Salvador/BA) ”.

QUESTÃO 77 – F (OK)

Não é possível a incidência de uma causa de aumento de pena sobre a pena resultante da incidência de uma qualificadora.

Obs.: não há qualquer objeção de incidência de majorantes sobre o crime qualificado. Ter-se-ia, neste caso, um crime qualificado majorado. Exemplo: Art. 1º, §§ 3º e 4º, I, da Lei 9.455/97 (Tortura qualificada pela morte praticada por servidor público no exercício da função). A única restrição ocorre quando a mesma circunstância ou elementar é utilizada para qualificar o crime e majorar a pena (bis in idem).

QUESTÃO 78 – V (OK)

O merecimento de pena, ou dignidade penal, é um critério alternativo para a consideração da afetação do bem jurídico, cuja utilização substitui a tipicidade material e a antijuridicidade concreta.

Obs.: essa ideia parte das Teorias Funcionalistas – Teleológica, em especial (superação ao modelo de base finalista). Para essas teorias, a responsabilização penal não pode ser verificada, tão somente, a partir dos elementos ação, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, mas a necessárias questões político-criminais. Neste ponto, conforme Winfried Hassemer e Francisco Muñoz Conde, “o bem jurídico é o critério central para determinar corretamente o merecimento de pena que, para salvaguardar, de algum modo, os direitos das diferentes partes que intervém no conflito penal, deve ser complementado com outros critérios, como a danosidade social, a subsidiariedade, a tolerância, etc (HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Sevilha/ES: Tirant lo Blanch, 1989, p. 113-114).

QUESTÃO 79 – V (OK)

A chamada “teoria da imputação objetiva” reúne um conjunto de critérios pelos quais se restringe o âmbito da relevância penal dos fatos abrangidos pela relação de causalidade, e que seriam imputáveis ao sujeito caso não fossem empregados esses critérios.

Obs.: questão corretíssima. Conforme falamos no aulão, a Teoria da Imputação Objetiva incrementa a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, especialmente no que toca ao nexo objetivo. Conforme Roxin, além da “relação causa x efeito”, deve-se verificar se estão presentes outros dois filtros para o nexo de imputação: a) incremento de um risco proibido (não tolerável socialmente; também chamado de nexo normativo); b) resultado dentro do risco criado (o resultado deve se encontrar na linha natural de desdobramento da conduta do agente). Conforme: ROXIN, Claus. Elementos de Direito Penal. 2. Ed. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 101-132.

QUESTÃO 80 – F (OK)

O crime de porte de arma de fogo (art. 14 da Lei n. 10.826/2003) é um crime de perigo concreto.

Obs.: o crime do art. 14 da Lei 10.826/03 é de perigo abstrato, pois dispensa qualquer lesão ou perigo de lesão fora do tipo. Trata-se de infração penal de mera conduta.

QUESTÃO 82 – F (OK)

O art. 71 do CP adotou a teoria objetiva na definição do crime continuado. Por este motivo, a jurisprudência dominante no STF e STJ não exige a configuração de eventuais vínculos subjetivos entre as condutas realizadas pelo agente.

Obs.: as duas partes grifadas apresentam problemas. Para melhor entender essa questão, é preciso saber que três teorias disputam o tratamento do crime continuado, a saber: a) teoria objetiva; b) teoria subjetiva e c) teoria objetivo-subjetiva. A teoria objetiva preconiza que para o reconhecimento do crime continuado basta a presença de requisitos objetivos que, pelo art. 71 do Código Penal, são as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Não há, para essa teoria, necessidade de se aferir a unidade de desígnio, por nós denominada de relação de contexto, entre as diversas infrações penais. Diz a teoria subjetiva que, independentemente dos requisitos de natureza objetiva (condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras semelhantes), a unidade de desígnio ou, para nós, a relação de contexto entre as infrações penais é suficiente para que se possa caracterizar o crime continuado. A última teoria, que possui natureza híbrida, exige tanto as condições objetivas como o indispensável dado subjetivo, ou seja, deverão ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, como também a unidade de desígnio ou relação de contexto entre as ações criminosas. Quanto a última teoria - objetivo-subjetiva - é a mais coerente com o nosso sistema penal, que não quer que as penas sejam excessivamente altas, quando desnecessárias, mas também não tolera a reiteração criminosa. O criminoso de ocasião não pode ser confundido com o criminoso contumaz. (Conforme: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 17. ed. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2015, p. 678).

Do STJ: "Pacífico o entendimento desta Corte de que, para a caracterização da continuidade delitiva, devem estar presentes, além dos requisitos objetivos - pluralidade de ações, nexo temporal e circunstancial quanto ao local e modo de execução - o subjetivo, vale dizer, a unidade de desígnios" (HC 34858/RJ, Rei. Min. Paulo Gallotti, 6ª T., julgado em 06/06/2006, D} 12/11/2007, p. 297).

QUESTÃO 83 – F (OK)

Para a configuração do concurso formal de delitos (art. 70 do CP), e a aplicação da pena com a causa de aumento correspondente, a conduta realizada não pode ser praticada na forma de “dolo específico”, sendo, portanto, admissível somente o “dolo genérico”.

Obs.: O concurso formal admite ambas as modalidades de conduta (dolosa e culposa). Além disso, não há qualquer restrição a modalidade de dolo (genérico ou específico).

QUESTÃO 84 – F (OK)

O critério de imputação denominado “domínio do fato” é utilizado para atribuir responsabilidade ao autor intelectual que utiliza um inimputável como instrumento para a realização da conduta, mas não é utilizável para a definição do autor direto que realiza pessoalmente a conduta.

Obs.: conforme Luís Greco e Alaor Leite, a partir dos estudos desenvolvidos por Roxin, é um erro sustentar que, conforme a Teoria do Domínio do Fato, o mandante (o autor intelectual) deve ser considerado Autor do delito praticado pelo mandado. A teoria de Domínio do Fato surge em um contexto que deixa bem claro que quem dá início a decisão de que outro pratique um fato é um mero Partícipe, algo que se chama instigador ou indutor, mas partícipe. Veja-se que o mandante, para ser considerado Autor, deve ser aquele que tem a sua disposição, determinado aparato organizado de poder. É só esse que tem a sua disposição aparato organizado de poder, alguém como Hitler ou Fernandinho Beira-Mar quem pode ser considerado autor pelos seus mandos. Para concluir: alguém que se vale de um inimputável para que mate o seu desafeto JAMAIS será considerado Autor conforme a Teoria do Domínio do Fato. Será ele, partícipe. Isso também se aplica a figura do Homicídio Mercenário.

(Conforme: GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. In: GRECO, Luís et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 37-38)

QUESTÃO 85 – V (OK)

A lei penal em branco pode conter um elemento normativo cujo conteúdo deva ser complementado por outro instrumento regulamentar. Neste caso, se a norma complementar for uma lei excepcional que defina uma circunstância específica no contexto do qual o fato, se realizado, será típico, a revogação desta norma excepcional complementar por outra lei configurará “abolitio criminis”, nos termos do disposto no art. 2º do Código Penal.

Obs.: questão correta. Uma vez revogada a norma excepcional que complementa a norma penal em branco (não havendo substituto normativo no ato de revogação – continuidade normativo típica), tem-se abolitio criminis.

QUESTÃO 86 – V (OK)

Nos delitos imprudentes (ou culposos), a aferição da concreção do risco na implementação do evento típico (ou resultado) é um dos critérios da “teoria da imputação objetiva”.

Obs.: resposta correta. Não basta que o resultado tenha sido produzido pelo agente para que se possa afirmar a sua relação de causalidade. É preciso, também, que a ele possa ser imputado juridicamente. Assim, tem-se uma teoria geral da imputação para os crimes de resultado (culposos, por exemplo), com mais duas vertentes que impedirão sua imputação objetiva. São elas: a) criação de um risco proibido e juridicamente relevante; b) resultado dentro do risco criado pelo agente.

O que a questão traz, nada mais é do que a soma desses dois critérios.

Conforme: ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal (Coleção Veja Universidade). Lisboa: Vega, 1986. p. 148.

QUESTÃO 87 – V (OK)

O arrependimento eficaz somente se configura (é necessário) em relação à tentativa perfeita.

QUESTÃO 88 – F (OK)

Se o objeto mediante o qual for praticado o crime de posse de arma de fogo for uma arma de fogo com numeração suprimida pelo sujeito, ocorrerá um concurso formal de delitos entre a posse e a supressão (Lei n. 10.826/2003).

Obs.: não há concurso formal de infrações, mas tão somente o crime do art. 16, parágrafo único, inciso IV: “portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado”.

QUESTÃO 89 – F (OK)

A configuração do crime de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.613/1998) pressupõe a demonstração da autoria e materialidade da infração penal anterior.

Obs.: conforme o art. 2º, § 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro, “o processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

QUESTÃO 90 – V (OK)

Para a configuração do crime de oferecimento de droga para consumo conjunto, tipificado no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a prática da conduta mediante o dolo “específico”.

Obs.: assertiva correta. O dispositivo traz que: “§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: (...). A oferta de droga tem como fim especial de agir o consumo conjunto.

QUESTÃO 91 – F (OK)

No CP brasileiro, a situação correspondente ao estado de necessidade somente exclui a ilicitude do fato, e por isso não afeta a culpabilidade da conduta.

Obs.: admite-se, no Brasil, o reconhecimento do estado de necessidade exculpante (como excludente de culpabilidade) com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa (2º elemento da culpabilidade).

Veja o exemplo trazido por Cezar Roberto Bitencourt: "um terceiro estranho e um filho do agente, onde somente um pode ser salvo, e o terceiro está em melhores condições.

Como proceder? Deixar o próprio filho morrer para não matar o terceiro? E se preferir matar o terceiro para salvar o filho? Pode não ter agido de acordo com os fins ideais do Direito, mas se impõe a pergunta: seria exigível, nas circunstâncias, um comportamento diverso?” É claro que, neste caso, poderá o agente invocar estado de necessidade exculpante que se caracteriza, perfeitamente, como causa de inexigibilidade de outra conduta, que exclui culpabilidade.

QUESTÃO 92 – V (OK)

Os crimes omissivos próprios são os cujo tipo descreve a conduta omissiva de forma direta, e por isso não é necessária a incidência do art. 13, § 2º, do CP.

QUESTÃO 93 – F (OK)

O crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/2003) se configura na modalidade preterdolosa se for praticado como meio para a execução de um homicídio (tipificado no art. 121, “caput”, do CP).

Obs.: não há previsão de qualquer qualificadora no art. 15 do Estatuto do Desarmamento. Na verdade, se o disparo for realizado como meio para a execução de um homicídio, afasta-se o crime do art. 15, na medida em que a sua redação (parte final do caput) traz ele só tem incidência se “(...) essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime” (princípio da especialidade).

QUESTÃO 94 – F (OK)

Se o agente pratica homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 da Lei n. 9.503/1997), em uma ocasião na qual estava conduzindo o veículo com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool (art. 306 da Lei n. 9.503/1997), se implementa um concurso formal de delitos.

Obs.: neste caso, tem-se o crime de homicídio culposo qualificado de trânsito, previsto no art. 302, § 3º, da Lei 9.503/97 (acrescentado pela Lei nº 13.546, de 19 de dezembro de 2017): “(...) § 3º. Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”.

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